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No-Gos in Stellenausschreibungen

10.01.2017  — Online-Redaktion Verlag Dashöfer.  Quelle: Taylor Wessing Deutschland.

Stellenausschreibungen bergen noch immer ein hohes Risikopotenzial für Arbeitgeber, von abgelehnten Bewerbern aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) auf Entschädigung in Anspruch genommen zu werden. Auch bisher übliche Formulierungen werden dabei zunehmend zu No-Gos.

Dies veranschaulicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, in der es um eine Stellenausschreibung für Bewerber „mit 0 – 2 Jahren Berufserfahrung“ geht, denen eine lang­fristige Perspektive in einem „jungen und dynamischen Team“ in Aussicht gestellt wurde.

I. Einleitung

Stellenausschreibungen dürfen nach § 11 AGG nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Eine „nicht AGG-konforme“ Stellenausschreibung begründet die Vermutung für eine Diskriminierung, die vom Arbeitgeber, wenn überhaupt, nur mit viel Aufwand widerlegt werden kann. Gelingt dies dem Arbeit­geber nicht, hat der abgelehnte Bewerber Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, selbst wenn er im Vergleich zu den anderen Bewerbern nicht am besten für die ausgeschriebene Stelle geeignet war. In diesem Fall ist die Entschädigung allerdings auf drei Monatsgehälter begrenzt.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss der abgelehnte Bewerber den Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 AGG zudem innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach der Absage schriftlich geltend machen. Außerdem muss er die Klage auf Entschädigung beim Arbeitsgericht nach § 61b Abs. 1 AGG innerhalb einer Frist von drei Monaten erheben, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist. Ansonsten erlischt ein (etwaiger) Anspruch auf Entschädigung.

Eine Entschädigung ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber beweisen kann, dass das in der Stellen­ausschreibung genannte Merkmal i. S. d. § 1 AGG – Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Welt­anschauung, Behinderung, Alter oder sexuelle Identität – für die Ablehnung des Bewerbers keine Rolle gespielt hat oder dass die Benachteiligung ausnahmsweise durch einen legitimen Zweck gerechtfertigt ist. In den seltensten Fällen – Stichwort: „AGG-Hopper“ – kann einem Entschädigungsanspruch mit Erfolg der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengehalten werden. Auch dies zeigt die BAG-Entscheidung vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 sehr eindringlich.

II. Sachverhalt

Der zum Zeitpunkt seiner Bewerbung 60-jährige Kläger ist promoviert und als Einzelanwalt schwerpunktmäßig in den Bereichen Arbeitsrecht, Arztrecht, Arzthaftungsrecht, Medizinrecht, Erbrecht, Familienrecht, Forderungs­beitreibung, Mietrecht, Strafrecht und Zivilrecht tätig. Die beiden juristischen Staatsexamina hatte er jeweils mit der Note befriedigend (7 Punkte) absolviert.

Nach einem Artikel der Zeitschrift “JUVE Rechtsmarkt” bewarb sich der Kläger unabhängig vom Rechtsgebiet, der Kanzlei oder dem Einsatzort stets auf Stellenanzeigen, in denen Berufseinsteiger oder Rechtsanwälte mit erster Berufserfahrung gesucht wurden, und forderte im Fall der Ablehnung eine Entschädigung. Nach den Recherchen der Zeitschrift hatte er bundesweit allein im Jahr 2013 16 derartige Entschädigungsklagen erhoben.

Die Beklagte, eine auf das öffentliche Wirtschaftsrecht, das Bau- und Immobilienrecht, PPP-Projekte sowie das Vergaberecht spezialisierte Partnerschaft von Rechtsanwälten, hatte eine Stellenanzeige veröffentlicht, mit der sie einen Rechtsanwalt (m/w) mit 0 – 2 Jahren Berufserfahrung und erstklassiger juristischer Qualifikation für die Bereiche Immobilienwirtschaftsrecht, Baurecht, Projektentwicklungen sowie für die Bereiche Öffentliches Wirtschaftsrecht, Vergaberecht, PPP suchte. In der Stellenanzeige hieß es außerdem: „Wir bieten Ihnen erst­klassige Arbeitsbedingungen in einem professionellen Umfeld und eine lang­fristige Perspektive in einem jungen und dynamischen Team.“ Alle bei der Beklagten angestellten Rechtsanwälte hatten die beiden juristischen Staatsexamina jeweils mindestens mit 9 Punkten bestanden.

Nach der Ablehnung machte der Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen Altersdiskriminierung fristgemäß schriftlich geltend und erhob fristgerecht Klage beim Arbeitsgericht Hamburg. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht Hamburg haben die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen seiner mit der Note “befriedigend” bestandenen zwei Staatsexamina für die ausgeschriebene Stelle schon objektiv nicht geeignet war. Denn damit sei das zulässige Anforderungsmerkmal „erstklassige juristische Qualifikation” nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht Hamburg begründete die Entscheidung zusätzlich damit, dass ein Anspruch auf Entschädigung auch wegen Rechtsmissbrauchs angesichts der mangelnden Ernsthaftigkeit der Bewerbung scheitere, weil der Kläger sich nur beworben habe, um eine Entschädigung verlangen zu können. Das Landes­arbeitsgericht leitete dies aus dem besagten JUVE-Artikel und aus dem Bewerbungsschreiben des Klägers ab, das überwiegend formelhafte, nichtssagende Wendungen enthielt.

III. Entscheidung

Das BAG ließ die Begründung der Vorinstanzen nicht gelten und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück.

  1. Das BAG bewertete die Formulierung in der Stellenausschreibung, wonach dem Bewerber eine langfristige Perspektive in einem „jungen und dynamischen Team“ geboten wurde, als unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters. Dieser Hinweis enthalte nicht nur die Botschaft an potentielle Stellenbewerber, dass die Mitglieder des Teams jung und deshalb dynamisch seien, sondern könne regelmäßig nur so verstanden werden, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer sucht, der in das Team passt, weil er ebenso jung und dynamisch ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams.

    Außerdem führte das BAG aus, die Anforderung „mit 0 – 2 Jahren Berufserfahrung“ könne Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen. Bei der Berufserfahrung handele es sich zwar um ein Kriterium, das dem Anschein nach neutral sei. Jedoch sei das Kriterium der Berufserfahrung mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft, weil Bewerber mit einer längeren Berufserfahrung gegenüber Berufsanfängern typischerweise ein höheres Lebensalter aufweisen.

    Das BAG gab dem Landesarbeitsgericht daher die Prüfung auf, ob die Diskriminierung wegen des Alters ausnahmsweise nach § 8 AGG oder nach § 10 AGG zulässig war, weil von der diskriminierenden Anforderung die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhänge oder weil die Diskriminierung durch ein legitimes, auch im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt sei.

  2. Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers – die das Landesarbeitsgericht verneint hatte – hat das BAG in dieser Entscheidung zwar vordergründig aufgegeben, es aber gleichzeitig in leicht abgewandelter Form wieder eingeführt, indem es dem Arbeitgeber folgenden Ausweg offen hielt:

    Der Arbeitgeber könne die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, dadurch widerlegen, dass er vorträgt und beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies könne zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen, die in der Stellenausschreibung Anklang gefunden hat und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall sei. Der Arbeitgeber, der sich hierauf berufe, müsse dann allerdings nicht nur darlegen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb müsse er vortragen,

    • wie viele Bewerbungen eingegangen sind,
    • welche Bewerber aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden,
    • welche Bewerber, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und
    • dass der letztlich ausgewählte Bewerber die Anforderung erfüllt.
  3. An den Einwand des Rechtsmissbrauchs stellte das BAG deutlich höhere Anforderungen als das Landesarbeitsgericht Hamburg:

    1. Das lieblose Bewerbungsschreiben des Klägers ließ das BAG nicht als Indiz für einen Rechtsmissbrauch ausreichen und führte dazu aus, wie viel „Mühe“ ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben gegeben habe und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekunde, möge zwar ein Umstand sein, der für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben könne, es existiere aber kein Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewer­bungs­schreiben diesen Vorgaben nicht entspreche, sich nur mit dem Ziel bewerbe, die formale Position des Bewerbers zu erlangen, um einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können.
    2. Auch der Bewertung des Landesarbeitsgerichts, die Bewerbung des Klägers sei rechtsmissbräuchlich gewesen, weil dieser sich unabhängig vom Rechtsgebiet, der Kanzlei oder dem Einsatzort stets auf Stellen beworben habe, in denen Berufseinsteiger oder Rechtsanwälte mit erster Berufserfahrung gesucht würden, er im Fall der Ablehnung stets 60.000,00 Euro fordere, im Jahr 2013 16 Entschä­di­gungs­klagen erhoben habe und auch nicht dargetan habe, sich auch noch auf weitere, keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung bietende Stellenanzeigen beworben zu haben, schloss sich das BAG nicht an. Vorliegend könne nicht angenommen werden, dass die Bewerbung des Klägers Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des Klägers im Rahmen eines „Geschäftsmodells“ gewesen sei. Vielmehr verbleibe die „gute Möglichkeit“, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte, und dass er mit der Erhebung der Entschädigungsklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrgenommen habe.

IV. Praxishinweis

Angesichts der hohen Anforderungen, die das BAG an den Einwand des Rechtsmissbrauchs und an die weiteren möglichen Einwendungen des Arbeitgebers gegen Entschädigungsansprüche abgelehnter Bewerber stellt, entwickeln sich auch bisher noch übliche Formulierungen in Stellenausschreibungen wie „Berufs­anfänger“ und „0-2 Jahre Berufserfahrung“ zunehmend zu No-Gos.

Um AGG-Klägern von vornherein den Wind aus den Segeln zu nehmen, sollten Stellenausschreibungen daher „AGG-neutral“ formuliert sein und insbesondere keinen – möglichst auch keinen mittelbaren – Bezug zum Alter der Bewerber haben.

Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14

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