OLG Frankfurt: Werbe-Einwilligung mit Gewinnspiel rechtlich in Ordnung

Das beklagte werbende Unternehmen hat den Prozess verloren. Das lag aber nicht an der Kopplung von Einwilligung für Werbetelefonate und Gewinnspiel, sondern daran, dass man die Einwilligung nicht beweisen konnte. Teilnehmer des Gewinnspiels mussten zwingend darin einwilligen, auch Telefonwerbung zu erhalten. Im Januar 2018 erklärte ein Teilnehmer seine Einwilligung gleich zugunsten von mehreren Unternehmen. Später – und wohl nach dem Inkrafttreten der DSGVO – erhielt er einen Werbeanruf.

Freiwilligkeit der Einwilligung

Eine Einwilligung muss freiwillig erteilt werden. Hierzu sieht die DSGVO eine Regelung vor, die im Urteil zitiert wird:

„Nach der Definition in Art. 4 Nr. 11 DSGVO ist eine Einwilligung der betroffenen Person „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“.“

Freiwilligkeit sei gleichbedeutend mit „ohne Zwang“. Ohne Zwang handelt jemand, der eine echte Wahl und keine Nachteile zu fürchten hat, wenn er sich für oder gegen eine Einwilligung entscheidet oder diese zurückzieht. Druck wäre hier schädlich, aber es ging ja um eine Vergünstigung: Der Teilnehmer erhielt ja eine Gewinnchance. Eine solche Vergünstigung ist aber aus Sicht der Richter nicht mit Druck gleichzusetzen.

Sofern es also transparent dargestellt ist, dass für die Teilnahme an einem Gewinnspiel die Einwilligung in Werbeanrufe erforderlich ist, widerspricht das nicht der Freiwilligkeit der Einwilligung. Niemand zwingt den Verbraucher, an dem Gewinnspiel teilzunehmen.

Diese Gedanken lassen sich natürlich auf E-Mail-Newsletter übertragen.

Inhalt der Einwilligung

Die nachfolgende Passage ist wichtig für Ihre Praxis. Es geht darum, welche Informationen in die Einwilligung gehören. Die Einwilligung muss „für einen bestimmten Fall gedacht“ sein. Dazu muss die Einwilligung klar erkennbar machen, • für welche Waren oder Dienstleistungen geworben wird und • wer Begünstigter der Einwilligung ist.

Im Urteil heißt es zu der Anforderung:

„Eine Einwilligung erfüllt diese Voraussetzung, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden, dh auf welche Waren oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie sich bezieht (…). Unabhängig von einer etwaigen AGB-Kontrolle ist eine Einwilligungserklärung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll (…).“

Sehr oft ist zu beobachten, dass in Werbeangaben weder eine Bereichsangabe aufgenommen ist, noch die konkrete Firma am besten mit Adresse.

Bereichsangabe „Marketing und Werbung“ reicht nicht

Die Bereichsangabe darf auch nicht zu allgemein ausfallen. „Finanzdienstleistungen aller Art“ wäre zu allgemein gefasst. Zu einem Unternehmen („X-Ltd“) hieß es „Marketing und Werbung“. Hier erwartete also den Einwilligenden Werbung zu Marketing und Werbung. Das war den Richtern nicht konkret genug. Gegen die Angabe „Strom und Gas“ hatte das Gericht keine Einwände.

Interessant: Die fehlende Konkretheit bei einem Unternehmen machte die Einwilligung zu den anderen Unternehmen nicht unwirksam (Geltungserhaltende Reduktion).

Acht begünstigte Unternehmen sind (noch) kein Problem

In der Vergangenheit hatte die Rechtsprechung zu lange Listen von begünstigten Unternehmen als unzulässig angesehen. Bei langen Listen befasst sich ein Verbraucher nicht mehr im Einzelnen mit den Unternehmen. Das war den Gerichten zu intransparent. Im aktuellen Fall ging es „nur“ um acht Unternehmen und hierin sah das Gericht kein Problem.

Einwilligung muss bewiesen werden

Das werbende Unternehmen konnte für den konkreten Telefonanruf nicht nachweisen, dass der Angerufene eine Einwilligung erklärt hatte. Das Unternehmen hatte die Angabe von E-Mail und Telefonnummer vorgesehen. Sodann wurde der Teilnehmer nach erteilter Einwilligung durch eine E-Mail oder durch einen Anruf um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten.

Telefon-Einwilligung per Double-Opt-In funktioniert nicht

Ein Beweis durch eine Double-Opt-In E-Mail für die Einwilligung des Telefonanschlussinhabers hatte der BGH schon in 2011 nicht als zulässig angesehen (BGH, Urt. v. 10.02.2011, AZ. I ZR 164/09). Es bestehe kein notwendiger Zusammenhang zwischen der angegebenen E-Mail-Adresse und der angegebenen Telefonnummer.

Zwar könnten hier die Adressen aus dem Telefonbuch ermittelbar sein und evtl. auch die Telefonnummer, die E-Mail-Adresse hingegen nicht, so dass der vorliegende Datensatz in der Kombination eine Vielzahl von Informationen enthalte. Je mehr persönliche Daten die Antragsgegnerin habe, desto eher könnten diese nur von der Zeugin stammen. Allerdings sei auch gerichtsbekannt, dass komplette Adressdatensätze in erheblichem Umfang gehandelt würden, so dass dem Umfang der Daten kein erhöhter Indizwert zukomme, so die Richter.

Das Unternehmen hatte nicht angegeben, wie denn die Daten des Teilnehmers in seine Datenbank gekommen waren. Die angerufenen Teilnehmer hatten aber an Eides statt versichert, an keinem Gewinnspiel teilgenommen zu haben, keine Telefonnummer angegeben zu haben und auch keinen SMS-Code erhalten zu haben. Damit standen die Behauptungen gegeneinander und das Gericht hatte keine Anhaltspunkte, dass die Versicherung falsch war.

Leider lassen die Frankfurter Richter offen, wie man konkret die Einwilligung in Werbeanrufe nachweisen kann. In der Praxis funktionieren jedenfalls schriftliche Erklärungen. Denkbar ist analog zum Double-Opt-In auch eine SMS an die angegebene Telefonnummer mit einem Code, der wieder zur Einwilligung eingegeben werden muss.

Fazit:

Einwilligungsformulierungen sind nichts für den rechtlichen Laien. Sie sollten von einem Rechtsanwalt geprüft werden. Ansonsten riskieren Sie Ihre Marketingbasis irgendwann einmal zu verlieren, wenn sich sämtliche Einwilligungen als unwirksam erweisen. Kopplungen mit Gewinnspielen und Einwilligungen, die mehrere Unternehmen begünstigen, sind künftig rechtssicherer zu realisieren.