Fragen und Antworten zum Thema Sicherheiten nach VOB/B

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Der Auftraggeber hat in der Baupraxis ein Interesse daran, die vertragsgemäße Bauausführung (Erfüllung) und die Beseitigung von Mängeln nach der Abnahme (Gewährleistung) abzusichern. Das gilt insbesondere für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers.

Die VOB/B sieht dazu die Erfüllungs- und die Gewährleistungssicherheit vor. Es steht den Parteien aber frei andere bzw. weitergehende Sicherheiten zu vereinbaren.

Entscheidend ist aber: Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht nur bei einer entsprechenden Vereinbarung (Sicherungsabrede)!

5. Welche Arten von Sicherheiten gibt es?

   § 17 Abs. 2 VOB/B nennt als mögliche Sicherheiten den Einbehalt, die Hinterlegung von Geld und die Bürgschaft.

   In der Praxis wird in den meisten Fällen die Bürgschaft (Vertragserfüllungs- bzw. Gewährleistungsbürgschaft) vereinbart.

   Alternativ der Einbehalt eines bestimmten Betrages von den Abschlagsrechnungen und der Schlussrechnung, den der Auftragnehmer - in der Regel nach Abnahme und Schlusszahlung - durch eine Bürgschaft ablösen kann.

6. Wer entscheidet, welche Art der Sicherheit geleistet wird?

   Nach § 17 Abs. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer die Wahl zwischen den verschiedenen Arten der Sicherheit.

   Der Auftragnehmer darf also grundsätzlich wählen, welche Sicherheit er stellt (Wahlrecht) und ist berechtigt, eine bereits geleistete Sicherheit durch eine andere zu ersetzen (Austauschrecht).

7. Darf das Wahl- bzw. Austauschrecht des Auftragnehmers eingeschränkt werden?

   Im Rahmen einer Individualvereinbarung können die Parteien sowohl das Wahl- als auch das Austauschrecht ausschließen.

   Da es sich bei 99% der VOB/B-Verträge jedoch um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, ist bei der Einschränkung und dem Ausschluss des Wahl- und Austauschrechts Vorsicht geboten.

   Nach der derzeitigen Rechtsprechung kann das Wahlrecht für die Stellung der ersten Sicherheit ausgeschlossen werden, wenn dem Auftragnehmer das Austauschrecht erhalten bleibt. Der Ausschluss des Austauschrechts ist dagegen in der Regel unwirksam, weil er den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.

   Werden das Wahl- und/oder Austauschrecht des Auftragnehmers AGB-widrig eingeschränkt oder ausgeschlossen, führt das in der Regel nicht nur zur Unwirksamkeit des Ausschlusses/der Einschränkung selbst, sondern kann auch die Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede zur Folge haben. Die Sicherungsabrede fällt dann weg und der Auftraggeber hat keinen Anspruch mehr auf eine Sicherheitsleistung.

8. Wie wird die Sicherheit durch Hinterlegung geleistet? ?

   Gemäß § 17 Abs. 5 VOB/B muss der Auftragnehmer den zu hinterlegenden Betrag auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzahlen, über das der Auftragnehmer und der Auftraggeber nur gemeinsam verfügen können (sog. „UND-Konto“).

   Der Hinterlegungsbetrag muss getrennt von dem sonstigen Vermögen des Auftragnehmers angelegt werden. Das dient der Sicherung im Falle einer Insolvenz.

   In der Baupraxis kommt eine Hinterlegung durch den Auftragnehmer kaum vor. In der Regel wird die Sicherheit durch den Einbehalt von Zahlungen und die spätere Ablösung durch eine Bürgschaft geleistet.

9. Welche Voraussetzungen gelten für den Einbehalt?

   Die Sicherheitsleistung durch den Einbehalt von Zahlungen ist in § 17 Abs. 6 VOB/B geregelt.

   Der Auftraggeber ist berechtigt, seine (Abschlags-) Zahlungen um jeweils maximal 10% zu kürzen, bis der vereinbarten Sicherheitsbetrag erreicht ist (§ 17 Abs. 6 S. 1 VOB/B). In der Praxis wird in der Regel ein Zahlungsplan vereinbart, aus dem sich ergibt, dass und in welcher Höhe der Sicherheitseinbehalt von den laufenden Abschlagszahlungen und der Schlusszahlung in Abzug gebracht wird.

   Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer den jeweils einbehaltenen Betrag mitteilen und innerhalb von 18 Tagen nach der Mitteilung auf ein Sperrkonto („UND“-Konto wie bei der Hinterlegung) einzahlen (§ 17 Abs. 6 S. 2 VOB/B). Eine Ausnahme gilt bei kleineren oder kurzfristigen Aufträgen (§ 17 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B)

   Der Auftraggeber darf die einbehaltenen Beträge also nicht einfach behalten - wie das in der Praxis üblich ist - sondern muss diese getrennt von seinem eigenen Vermögen und seiner alleinigen Verfügungsbefugnis anlegen. Diese Regelung dient dem Schutz des Auftragnehmers vor einer Insolvenz des Auftraggebers und vor einem unberechtigten Zugriff des Auftraggebers auf den einbehaltenen Betrag.

   Kommt der Auftraggeber seiner Verpflichtung nicht nach, kann ihm der Auftragnehmer eine Frist zur Einzahlung des Einbehaltes auf ein Sperrkonto setzen. Lässt der Auftraggeber diese Frist verstreichen, hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages. Der Auftragnehmer muss dann keine Sicherheit mehr leisten (§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B).

   Der Auftraggeber sollte eine Fristsetzung des Auftragnehmers nach § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B mithin nicht auf die leichte Schulter nehmen. Kommt er der Fristsetzung nicht nach, muss er nicht nur den einbehaltenen Betrag auszahlen. Er hat darüber hinaus auch keinen Anspruch mehr auf eine (neue) Sicherheit.

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